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9 de Abril de 2020

A extinção da prisão civil no Brasil

Existe proporcionalidade em submeter uma pessoa ao cárcere pelo não adimplemento de uma dívida? Interessa a uma pessoa a natureza jurídica do cerceamento de sua liberdade? Embora proveniente do poder constituinte originário, trata-se de norma constitucional? São esses os problemas que se pretende enfrentar neste artigo.

Arnor Criston, Bacharel em Direito
Publicado por Arnor Criston
há 4 meses

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1. INTRODUÇÃO

Prepara-te, pois, para cortar a carne; não derrames sangue e não cortes nem mais, nem menos, do que uma libra de carne; se tiras mais, ou menos, do que uma libra exata, mesmo que não seja mais do que a quantidade suficiente para aumentar o diminuir o peso da vigésima parte de um simples escrópulo, ou, então, se a balança se desequilibrar com o peso de um cabelo, tu morrerás e todos os teus bens serão confiscados.[1]

O trecho descrito acima foi retirado da narrativa de Shakespeare em uma de suas principais obras, Mercador de Veneza. O enredo da obra trata da desproporcionalidade entre uma dívida e sua execução. Este é um dos temas que se pretende abordar neste artigo. Existe proporcionalidade em submeter uma pessoa ao cárcere pelo não adimplemento de uma dívida? Interessa a uma pessoa a natureza jurídica do cerceamento de sua liberdade? Embora proveniente do poder constituinte originário, trata-se de norma constitucional? São esses os problemas que se pretende enfrentar neste artigo.

A aplicação da prisão no Brasil, ainda que cautelar, é utilizada em caráter de extrema exceção, se justificando ao direito penal como última ratio em observância às finalidades da pena, tendo inclusive sua aplicação afastada para a concretização de inúmeros institutos despenalizadores, não devendo ser utilizada como forma de coerção para pagamento de uma dívida cível, não importando sua natureza. Dar ao credor a possibilidade de manter o devedor em cárcere para o pagamento de uma dívida é remontar um modelo jurídico ultrapassado de milhares de anos onde se pagava com sangue o que deveria ser pago com o patrimônio, principalmente no que tange ao relacionamento familiar fracassado onde este poder de escolha, por vezes, pode estar mais ligado ao ressentimento pessoal do que a necessidade daquele que requer alimentos.

Com a responsabilidade de tornar claro e objetivo o tema proposto, o leitor percorrerá seguinte raciocínio: primeiramente será a ele apresentado o conceito, natureza jurídica e a evolução do instituto em diferentes culturas e credos, fazendo citações às leis vigentes em sua época.

Em segundo plano, irá se discutir as duas principais implicações da pesquisa. Irá se analisar os princípios que regem o instituto da prisão civil bem com a solução para os conflitos entre eles existentes e a questão da constitucionalidade da Prisão Civil frente aos princípios da liberdade e dignidade da pessoa humana.

Por fim, irá se analisar as principais propostas legislativas em tramitação no congresso nacional sobre o tema. Bem verdade que com a edição e posteriormente entrada em vigor de um novo Código de Processo Civil criou-se uma expectativa positiva acerca de vários institutos que se revelavam insuficientes para prover uma boa prestação jurisdicional presentes na legislação anterior (CPC/73), entretanto, ainda que tal marco possa ter trazido inúmeros benefícios com intuito de desafogar o judiciário, acabou deixando algumas incongruências como a manutenção do devedor em regime fechado, a utilização da expressão “pena” quando da decretação da prisão e a possibilidade do juiz natural decretar a prisão civil de ofício.

2. CONCEITO DE PRISÃO CIVIL

A palavra “prisão” significa detenção ou ato de aprisionar. Prisão é o cerceamento da liberdade do indivíduo. No Direito brasileiro a prisão é decorrente de três ramos distintos, a saber: penal, administrativo e civil.

A prisão civil é a constrição da liberdade do indivíduo pelo não adimplemento de uma dívida alimentar, utilizada como forma de coação para o aferimento do crédito decorrente do direito privado.

Quanto ao conceito cabe a elucidação de Álvaro Villaça Azevedo (2012, p. 36):

A prisão civil é um instrumento de coercibilidade, utilizado na jurisdição civil, de cunho eminentemente econômico, previsto em lei com o objetivo de compelir o devedor, seja depositário ou de alimentos, a cumprir seu dever ou obrigação. [...] o instituto da prisão civil por dívida não foi mais considerado como “um modo de cumprimento forçado da obrigação”, mas como um meio de experimentar a soavabilidade do devedor” sendo certo que, por este aspecto, essa espécie de prisão está quase cancelada nas legislações dos países civilizados.[2]

É utilizado no processo civil como meio de execução especial para o rito da ação de alimentos. O tratamento especial conferido pelo legislador busca dar mais agilidade para o recebimento do valor estabelecido por acordo ou decisão judicial.

2.1. NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO CIVIL

Como mencionado a prisão civil no Brasil pode ser decorrente do ramo penal, administrativo ou civil. A prisão penal funciona como espécie de sanção com finalidades específicas (retributiva, preventiva e reeducativa) impostas pelo estado ao indivíduo quando da ofensa a bens jurídicos definidos por este.

A prisão administrativa, por sua vez, não tem caráter de sanção, muito menos preceder de rol taxativo para sua imposição (mesmo sendo tratadas por algumaslegislações específicas), podendo ser decretada quando do interesse de serviço público como meio de manter a paz e austeridade que neste vigoram.

A prisão civil, também diferente de caráter punitivo do direito penal, não tem a função de castigar do devedor pelo seu inadimplemento, mas tendo caráter coercitivo, pressionar este para que mais eficiente seja o pagamento da dívida. Funciona no prisma do direito privado como modalidade especial de execução de obrigação de dar.

Marcos José Pinto (2017, p. 39), demonstrando a natureza coercitiva da medida afirma:

[...] insiste-se na visão de que a prisão civil por inadimplemento de alimentos não tem características de pena, mas sim é um meio compulsório de execução, com funções eminentemente patrimoniais, ou seja, prende-se o devedor, não para que ele cumpra uma pena, mas para que ele pague o que deve, isto caso o seu inadimplemento seja voluntário (com vontade e consciência de não pagar) e inescusável (que ele não tenha justificativa alguma que o isente de pagar o alimento devido.[3]

2.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O instituto da prisão civil por dívida vem sendo utilizado desde o início das civilizações modernas. Analisando seu histórico, é possível identificar inúmeros povos (babilônios, romanos, egípcios, etc.) que de alguma forma aplicavam ao devedor esta forma de execução, não como fim em si mesmo, ou seja, não se tratava de compensação de dívida ou espécie de pena, mas a utilizando de forma indireta, pois se cassava o corpo do devedor para que este viesse a servir como escravo do credor até o pagamento total da dívida.

Álvaro Villaça de Azevedo (2012, p. 3), em uma brilhante análise sobre a história deste instituto, descreveu como seu marco inicial positivado o Código de Hamurabi, escrito aproximadamente em 1772 a.C., onde o credor tomava o devedor como garantia do débito por até três anos.

Na Índia antiga, não somente a prisão era utilizada como forma de execução, mas também a tortura física. O Código de Manu, primeiro legislador da índia, estabeleceu que o objeto depositado devesse ser restituído ao dono da mesma forma que se encontrasse. Caso isso não ocorresse o devedor era tratado como ladrão ou era condenado ao pagamento de multa dependendo do grau de importância do objeto depositado, havendo a possibilidade da mulher, filhos e animais do devedor fossem “sequestrados” afim de que trabalhassem para o credor até o pagamento total do débito[4].

No Egito, antes do rei Sensortris abolir a prisão civil e permitir, por meio de lei, somente o abalo patrimonial do devedor, a execução se dava por meio da servidão pessoal, sendo o devedor obrigado a trabalhar até o adimplemento total da dívida ou em última análise ficava o credor autorizado a vendê-lo. Para este regime jurídico a pessoa era vista como mero meio para a obtenção de um fim, sujeitando este indivíduo ao status de coisa, se tornando “patrimônio” agregado ao do credor.

A banalidade do modo com que a figura do inadimplente era tratada nesta época foi tão visível que até a lei que autorizou a execução por meio da expropriação não o fez por reconhecer o ser humano como fim em si mesmo e, portanto um ser sujeito de direitos e garantias que ultrapassam a figura patrimonial alienável e substituível, mas sim por entender que o ser humano era propriedade do estado, logo não poderia ser objeto de execução por parte de um particular e somente o patrimônio do devedor deveria responder pela dívida uma vez que pertencia a sua esfera de alcance patrimonial.

No Direito Romano, existiu a figura do “nexum”, que significa prender ou ligar. Ensina Giusepp Carle, que o nexum foi o contrato pela qual a plebe, como único recurso para a obtenção de crédito, vinculava o próprio corpo como forma de garantia de empréstimo.[5]

Percebe-se que o “nexum”, portanto era espécie de pactuação onde uma pessoa, tomando por base a obtenção de um crédito, se autovinculava como forma de garantia caso houvesse o inadimplemento desta obrigação, se equiparando a figura do escravo, consequentemente “coisa”, tendo o credor o direito de acorrentá-lo dos pés ao pescoço, exercendo o “manus iniectio”, que era a possibilidade deste executar o pacto sem necessidade de condenação anterior pelo magistrado.

A lei das doze tábuas, fonte do direito público e privado na Roma antiga tratou expressamente da execução contra os inadimplentes em sua Tábua III, onde aquele que confessava a dívida perante o juiz ou era condenado por este, caso precluso o prazo legal (30 dias) para pagamento seria levado pelo credor e amarrado pelo pescoço e pés com peso que chegava a 15 líbras (aproximadamente 7 quilos). Caso não houvesse conciliação entre credor e devedor este deveria ficar preso por 60 dias e havendo vários credores era permitido a estes esquartejar o corpo do devedor na quantidade de pedaços que fossem seus pares.

Embora a lei das doze tábuas não exista mais em forma física devido ao incêndio causado pelos gauleses em Roma em 390 a.C., sendo reconstituída através de relatos de historiadores, a prisão civil foi algo incontestável naquela época.

Caio Publilio, após ter se entregado à escravidão a Lucio Papírio para quitar o débito de seu pai, foi açoitado pelo seu credor após ter se recusado a obedecer suas ordens. Conseguindo se libertar, foi perante a multidão e relatou o ocorrido a diversas pessoas, obrigando Lucio Papírio juntamente com Caio Petélio Libo Visolo a promulgar a “Lex poetelia papiria”, lei esta que acabou por encerrar a prática da execução pessoal de dívida no que tange ao âmbito privado. A partir de então a inadimplência teria somente o patrimônio do devedor como objeto de execução de dívida oriunda da relação privada, permanecendo a execução pessoal ao delinquente que, condenado, não houvesse cumprido ou não tivesse bens suficientes a satisfação do débito.

Passando para a Idade Média, a França, por diversos períodos de sua história aboliu e restaurou o instituto do “Contrainte Par Corps[6] que à época equivaleria ao instituto da Prisão Civil. Mesmo após a edição da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (DDHC) Com o advento da revolução francesa em 1789, o “Contrainte Par Corps” voltou a ser aplicado.

Com a alteração do art. 759 do novo CPP promovido pela Ordenança de 23 de dezembro de 1958 e do art. 12 da Ordenança de 04 de junho de 1960 que ab-rogou os arts. 52 e 469 do CP, a possibilidade da execução pessoal da figura do devedor de alimentos desapareceu de vez de seu direito nacional.

Diante das reviravoltas ocorridas naquela época na França, cabe a reflexão de Azevedo (2012, p. 29):

Resta, portanto, esse exemplo do sistema francês, que soube, pelo tempo desvencilhiar-se desse verdadeiro fantasma da prisão civil por dívida, que vem causando prejuízos de toda sorte às pessoas, diretamente, e ao Direito, que fica impossibilitado de evitar essa agressão ao direito da personalidade. Pelas sanções civis, executa-se o patrimônio do devedor, penhorando-se seus bens. Pelas sanções penais, buscou o legislador sancionar, mais energeticamente, o descumprimento do dever alimentar, transformando essa inexecução, pela lei de 7.2.1924, em delito penal de abandono de família. Embora a lei, de 23.7.1942, tenha aumentado os preceitos a anterior, a incriminação primitiva foi mantida e ordenada sobre certos pontos.

Percebe-se, portanto, que com a extinção da execução pessoal do devedor, houve uma separação de competências no que tange ao débito alimentar por entender os franceses que se tratava de crédito especial que necessitaria de maior efetividade e, embora ainda tenha sido permitida a prisão do devedor, tal via repressiva se daria somente no campo penal, sendo criada tipificação específica para a tutela dos direitos da personalidade do alimentado.

2.3. PRISÃO CIVIL NAS CONSTITUIÇÕES DO BRASIL

Enganam-se quem pensa que o instituto da prisão civil sempre esteve presente nos textos constitucionais pretéritos. Das constituições brasileiras que optaram por utilizar essa modalidade de coação encontram-se apenas as constituições de 1946, 1967 e a atualmente vigente, a de 1988.

As constituições de 1824, (período imperial), 1981 (primeira republicana, marcada pela saída do sistema monárquico de governo) e a de 1937 não se pronunciaram sobre o tema.

Importante constituição a ser analisada é a de 1934, marcada pelo fim da república velha e a queda do governo provisório, que em seu art. 113, n 30 proclamou:

Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 30) Não haverá prisão por dívidas, multas ou custas.

Observa-se que o declarado nesta constituição foi um dos mais importantes marcos para a valorização do direito à liberdade naquela época, sendo totalmente contrária a essa forma de constrangimento sobre a pessoa. Tal avanço durou aproximadamente 12 anos, pois em 18 de setembro de 1947, com a promulgação da quinta constituição brasileira, seguida pelas demais ficou autorizada a prisão civil agora aplicável a dois sujeitos específicos, ao depositário infiel e ao devedor de alimentos.

2.3.1 Depositário infiel

Como já assentado linhas atrás, atualmente a prisão civil é oriunda somente do débito alimentício, em contradição ao que se encontra no art. , LXVII da CF/88. Isso decorre do fato do plenário do STF, no julgamento conjunto dos RE 366.343 e RE 349.703, relatores os ministros Cezar Peluso e Carlos Britto e dos HC 87.585 e HC 92.566, relator o ministro Marco Aurélio, após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, terem reconhecido o caráter supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos, especialmente o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 11) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7, nº 7), ratificados sem reserva pelo Brasil no ano de 1992. Em decorrência deste julgado a Suprema Corte editou a Súmula vinculante nº 25 que tornou ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja o depósito. Desta forma, a única hipótese de prisão civil no ordenamento jurídico brasileiro passou a ser o inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentar.

2.3.2 Alimentos

Decorrente do princípio garantista da solidariedade social e familiar em que estão entrelaçadas as relações familiares, o direito à alimentos busca resguardar a dignidade não somente do alimentado, mas também do alimentando. Com a emenda constitucional nº 64 de 2010, o direito à alimentos, embora garantidos por lei específica, deixou de ser encarado com ênfase no dever moral de assistência e, acrescentando a expressão “alimentação” no rol dos direitos sociais no art. 6 da CF/88, buscou realizar a igualização de situações sociais desiguais, e proporcionar melhor condições de vida aos desprovidos de recursos materiais.[7]

Na tentativa de conceituar o direito a alimentos, Orlando Gomes os definiu como sendo as prestações com a função precípua de garantir as necessidades vitais da pessoa que não tem condições de provê-las por si só. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald o conceituaram como sendo tudo o que se configurar como indispensável a pessoa humana para que esta venha a ter uma vida digna. Já Álvaro Villaça Azevedo afirmou tratar-se de prestações efetuadas para que o alimentado possa manter sua existência de forma a exercer seu pleno direito à vida, tanto física, intelectual e moral.

Consta do artigo 1.695 do Código Civil: “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”. Nesse sentido, alicerçado na relação afetiva de parentesco ou dissolução de matrimônio/ união estável, pode se requerer o crédito alimentício sempre que o alimentado não tiver fontes próprias de constituição de renda que, com fulcro no § 1º do art. 1.694, deve ser fixado observando o binômio da capacidade econômica de quem irá prestá-los e necessidade de quem os recebe. Alguns autores entendem por um haver um trinômio, acrescentando o critério da proporcionalidade como forma de desafogar o judiciário para que as partes por sempre entenderem pagar de mais ou receber de menos evitem estar ingressando diversas ações revisionais.[8]

Importante observação a ser feita é de que, de acordo com o art. 1.694[9], os alimentos não compreendem somente os créditos necessários para a satisfação das condições físicas do alimentado, mas também aqueles voltados ao seu discernimento intelectual, portanto, quando da fixação da prestação alimentícia, deve o juiz considerar também os valores gastos com saúde, educação, cultura, lazer, etc..

2.4. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS

Por se tratar de crédito especial que na maioria das vezes requer urgência do alimentado para seu aferimento, decidiu o legislador dar tratamento diferenciado para a execução de alimentos como forma de proteger a dignidade deste dentro do laço umbilical familiar.

Para melhor efetividade decidiu o legislador que, a requerimento do exequente, uma vez citado pessoalmente o executado, este tem o prazo de 3 dias para efetuar o pagamento, provar que o fez ou apresentar justificativa plausível para seu não pagamento. Precluso o prazo e não efetuado o pagamento o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial bem como se a justificativa, mesmo apresentada não for aceita, o juiz poderá decretar a prisão civil pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

Quanto ao prazo da prisão civil cabe fazer algumas considerações. A lei 5.478/68 (lei de alimentos) estabeleceu que o tempo em que o devedor teria sua liberdade cerceada em razão do inadimplemento seria de até 60 (sessenta) dias. Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, o prazo estabelecido nesta legislação passou a ser de 1 (um) a 3 (três) meses, entretanto, em razão do princípio da especialidade decidiram os tribunais adotar o prazo estabelecido na lei 5.478, sendo menos gravoso ao executado. Em 2015, com o advento do novo Código de Processo Civil, existia grande expectativa de que esta ambigüidade seria sanada de modo a adotar o prazo em conformidade com a lei 5.478, no entanto não foi o que ocorreu.

O Novo Código de Processo Civil simplesmente adotou o mesmo prazo contido no CPC de 1973, bem como não revogou o artigo que estabelecia prazo de 60 (sessenta) dias na lei 5.478, por conta disso os tribunais ainda tendem a decretar a prisão nos moldes do artigo 19 da lei de alimentos respeitando assim o princípio da execução menos gravosa ao devedor (art. 805 do CPC/2015).

A prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns (§ 4º, art. 528). Como se trata a prisão de meio coercitivo para obtenção de um crédito, mesmo cumprida a prisão durante todo seu lapso de tempo (60 dias) ainda serão devidos os valores vencidos e os que se vencerem durante o aprisionamento. (§ 5º, art. 528 c/c art. 530, CPC/2015). Em igual sentido, paga as prestações que autorizam a prisão esta ficará prejudicada, devendo o devedor ser imediatamente posto em liberdade (§ 6, art. 528).

Por se tratar da mais grave forma de execução de crédito, não poderá a prisão ser decretada em razão de qualquer prestação, portanto, conforme entendimento sumulado pelo STJ, apenas as 3 (três) últimas parcelas anteriores ao ajuizamento da execução permitem o decreto de prisão (§ 7º, 528, CPC/2015.

Compartilha deste entendimento Medina (2017, p. 894 – 895):

[...] De igual modo, o § 7º. do art. 528 do CPC/2015 dispôs que “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é a que compreende até as 3 (três) prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”. Assim, por exemplo, caso se peça a execução de prestações vencidas nos últimos doze meses, “cinde-se” a execução, admitindo-se a prisão em relação às vencidas nos últimos três meses, sendo as anteriores por expropriação.[10]

Entende a doutrina majoritária que a principal finalidade da prisão é obtenção do crédito, por isso o legislador decidiu pôr nas mãos do credor a autonomia de decidir qual o rito que entende mais eficaz para atingir tal finalidade. Além do protesto, o exequente pode optar por propor ação pelo rito da expropriação (art. 831 e seguintes do CPC/2015) ou da coerção pessoal (art. 528, § 3º, CPC/2015). Percebe-se que de execução tão sui generis não vigora neste quesito o princípio da execução menos gravosa ao executado, pois tamanha é a urgência para o cumprimento da decisão. Importante observar que uma vez escolhido o rito da expropriação fica inviável a prisão civil, devendo se buscar somente o patrimônio do devedor (§ 8º, art. 528, CPC/2015)

Quando o devedor for funcionário público, diretor ou gerente de empresa ou até empregado sob o prisma celetista o exequente pode solicitar o desconto direto em folha de pagamento (art. 529, CPC/2015).

2.5. (DES) PROPORCIONALIDADE DA PRISÃO CIVIL

Existe proporcionalidade em cercear a liberdade do indivíduo pelo não pagamento de uma dívida? Passa-se a analisar.

Longo foi o período para que os princípios deixassem de ser analisados somente pelo prisma do direito natural para obter sua própria “normatização” no sentido de adquirirem condições suficientes para ingressarem no conceito ou subdivisão de norma jurídica (regras e princípios).

Conforme Ronald Dworkin, regras são normas de caráter concreto, ou seja, possuem mandamentos pré-definidos pela lei de modo a serem aplicadas no “tudo ou nada”, portanto diante de um caso concreto, havendo norma-regra tutelando o caso, ela deve ser aplicada de modo incondicional, não levando em conta o juízo de valor do julgador. Havendo colisão entre regras, uma somente deixará de ser aplicada se uma delas sofre com eventual invalidade, for mais específica para determinado caso ou padecer de vigência.

Para este autor, na falta de eventual norma (regra ou princípio) não pode o magistrado se utilizar de sua discricionariedade para solução de um caso concreto, pois existe a denominada “comunidade de princípios”. Para esta, já que o direito é um todo aglomerado de normas, existem parâmetros (princípios) que deixem ser alvo de objeto de estudo pelo juiz de casos anteriores e atuais de modo a adotar o que denomina “integridade”. Desta forma existe somente uma resposta possível a um caso concreto, a aplicação da norma (regra).

Partindo das idéias criadas por Dworkin, Robert Alexy considera que princípios são espécies de normas que sem determinar um comando específico a ser exercido, orientam o julgador de maneira abstrata, ficando a cargo deste a exata valoração de eventual direito pelos critérios da ponderação ou proporcionalidade. Diante disso, havendo eventual colisão entre princípios a resolução seria identificar qual deles possui maior relevância para o caso sem invalidar ou excluir o outro. O princípio valorado, desta forma, iria emergir de modo que, se sobrepondo ao princípio afastado, sua aplicação se tornaria mais do que simplesmente possível, e sim o mais justo para determinado caso concreto.

Desta forma, no que tange aos princípios não se leva em consideração o critério do tudo ou nada, pois não existe princípio absoluto a ser arguido, se tornando, portanto, “mandamento de otimização”.

A proporcionalidade aferida por Robert Alexy se daria em três parâmetros distintos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Na adequação o objetivo traçado é identificar se o princípio utilizado no balanceamento constitui meio idôneo para atingir a finalidade planejada. A necessidade é utilizada para verificar se a adoção do princípio adotado constitui forma indispensável para determinado caso. Já a proporcionalidade em sentido estrito restringe-se a analisar se o princípio valorado com maior peso realmente tem maior equivalência em relação ao de menor peso no caso concreto de modo a afastar a aplicação deste.

Quanto aos parâmetros utilizados para balancear os princípios aqui apresentados (Dignidade da pessoa humana e Liberdade x Solidariedade e planejamento/responsabilidade familiar), esclarece Marcos José Pinto (2017, p. 63):

[...] O pagamento da obrigação sem a observância de centavos ou frações ínfimas pode gerar prisão civil de maneira desproporcionada. A desproporcionalidade imposta pela prisão civil é tão clara, que se apresenta juridicamente fundamentada [...] A norma do Código Penal (CP) estatuída no art. 244, utilizado em última ratio, protetor dos bens jurídicos de maior relevância, determina com reserva legal, pena menor que a hodiernamente estipulada na lei civil, se levarmos em consideração que as penas de detenção não necessariamente privam a liberdade do condenado, diferentemente da civil, cabendo ainda sursis processual. [...] A interpretação dada ao inciso LXVII, de que a lei civil permite penalizar o devedor de alimentos a reclusão em lei penal que o penaliza com a detenção, é no mínimo, desarrazoada. Não se pode aceitar que as leis civis impinjam sanções maiores que a lei penal. O desajuste da prisão civil do devedor de alimentos é tão enfático que fere drasticamente o princípio da proporcionalidade.A desproporção atinge patamares tão expressivos que garante detenção ao condenado por homicídio culposo e recluso e reclusão ao inadimplente dos alimentos [...] Não se exige grande observância [...] para constatar que a pena da mãe que deve alimentos ao filho é menor que a pena da mãe que o mata.

Percebe-se que a prisão civil é tanto desproporcional como injusta uma vez que, em teoria, pune de forma mais severa o devedor de alimentos (reclusão e regime fechado) do que o indivíduo condenado por homicídio culposo (detenção e regime aberto), sendo que o Código Penal quando do tratamento da matéria atribui a pena de detenção ao sujeito inadimplente.

2.6. TEORIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS

Otto Bachof[11], jurista e professor alemão, em lição inaugural proferida em Heidelberg – Alemanha, no dia 20 de julho de 1951 revolucionou o direito constitucional moderno daquela época quando apresentou o que viria a ser denominada a teoria das normas constitucionais inconstitucionais. Para este autor existem princípios tão elementares e expressão tão evidente de um direito anterior mesmo à constituição, que obrigam o próprio legislador constitucional, e que, por violação deles, outras disposições da constituição sem a mesma observância podem ser nulas.

É neste contexto que se insere o principal foco do presente trabalho. Mesmo que proveniente do poder constituinte originário, trata-se a prisão civil de norma constitucional? Em que medida tal instituto ofende a dignidade humana do devedor?

Para este autor, constituição em sentido formal é aquela qualificada pelas particularidades do processo de formação e designação de maior dificuldade de alteração. Já a constituição em sentido material seria o conjunto das normas jurídicas sobre a estrutura, atribuições e competências dos órgãos supremos do estado, sobre as instituições fundamentais do estado e sobre a posição do cidadão neste.

Otto Bachof enumera várias hipóteses onde é possível se verificar e identificar a inconstitucionalidade de normas constitucionais como a inconstitucionalidade por infracção de direito supralegal positivado na lei constitucional, a inconstitucionalidade de normas constitucionais em virtude de contradição com normas constitucionais de grau superior e a inconstitucionalidades de normas ilegais.

A inconstitucionalidade aferida no presente trabalho se pauta na violação de direito supralegal positivado na lei constitucional. Segundo Bachof (2014, p.62-63):

Se uma norma constitucional infringir outra norma da constituição, positivadora de direito supra-legal, tal norma será, em qualquer caso, contrária ao direito natural [...]. Mas não tenho nenhuma dúvida em qualificá-la também, apesar de pertencer formalmente à constituição, como <>, se bem que o fundamento último da sua não obrigatoriedade esteja na contradição com o direito supra-legal, deste tipo, apareça necessária e simultaneamente como violação do conteúdo fundamental da constituição. [...] Falta a autonomia da criação de direito, que permite ao poder constituinte [...] um reconhecimento de direito pré-constitucional.

Marcos José Pinto (2017, p. 89-90), reconhecendo a inconstitucionalidade da prisão civil exclama:

[...] tem-se plena certeza, e este trabalho reforça essa ideia, de que a prisão civil do devedor de alimentos é uma norma somente formalmente constitucional, de caráter secundário, até porque está amplamente regulada na legislação infraconstitucional, como na lei de alimentos e no CPC. Isso porque ela vai de encontro a preceitos fundamentais (materialmente constitucionais), como o princípio da liberdade, os fundamentos da dignidade da pessoa humana e da cidadania [...].

Para o autor a norma que prevê o instituto da prisão civil na CF/88 é somente formalmente constitucional, reconhecendo sua inconstitucionalidade no sentido material. Continuando seu argumento, enfatiza o autor que esta mesma inconstitucionalidade já fora acolhida diversas vezes pelo STF.

Essa inconstitucionalidade [...] já ocorreu diversas vezes no Brasil, como por exemplo, quando o STF, a quem compete a guarda precípua da Constituição, nos moldes do art. 102, caput, da CF, tornou letra morta a parte final do art. , LXVII, que prevê prisão civil do depositário infiel, em obediência ao pacto de São José da Costa Rica, o qual veda esta norma como cerceadora de liberdade. De modo idêntico, deliberou o STF, em 5.5.2011, tanto na ADin n. 4.277/2011 quanto na ADPF n. 132, no caso do casamento de pessoas do mesmo sexo (possibilidade homoafetiva), em contrariedade ao que dispõe o art. 226, parágrafo 3º, da CF, que protege a união estável apenas entre homem e mulher.

A inconstitucionalidade pela teoria de Otto Bachof se da em seu sentido material, pois afronta o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 11) onde sem abrir exceção à aplicabilidade da prisão civil estipula que “ninguém poderá ser preso por não poder cumprir com uma obrigação contratual”. Com a Emenda Constitucional nº 45 foi acrescentado ao art. do texto constitucional os parágrafos 3º e 4º, o § 3º estipula que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, no entanto, no julgamento conjunto em que o STF declarou a extinção da prisão civil ao depositário infiel os ministros entenderam pelo caráter supra-legal dos tratados internacionais sobre direitos humanos que já haviam sido ratificados pelo Brasil antes na Emenda, editando a súmula vinculante nº 25. Decidiram os Ministros naquele julgamento:

PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. , inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.[...] É que a exceção constitucional se adscreve a duas hipóteses de contornos nítidos, cuja dilatação implicaria a mais severa restrição à liberdade física dos cidadãos, com a agravante de transpor os limites do recurso analógico [...]. E, na dúvida entre a tutela da liberdade e de interesses econômicos privados, que podem ser satisfeitos doutros tantos modos, sem o adjutório de tão escandaloso privilégio que, num como retrocesso às épocas anteriores à Lex Poetelia Papiria de nexis, faz da pessoa humana mero corpusvilis, não há alternativa possível para o intérprete, constrito sempre a reverenciar o primado constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. Ill), que doutro modo estaria aqui gravemente ofendido.(STF - RE 466.346-1/ SP, Rel. Ministro CEZAR PELUSO, SESSÃO PLENÁRIA, julgado em 03/12/2008, DJ 05/06/2009).

Percebe-se que o Supremo, de modo a dar maior ênfase à dignidade da pessoa humana deixa claro que tal princípio fundamental deve servir de parâmetro para a criação das demais legislações ordinárias, não podendo o ser humano se sujeitar a medidas executivas desumanas ou cruéis. Esclarecem ainda os ministros:

[...] Por conseguinte, parece mais consistente a interpretaçãoque atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento deque os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atosnormativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade. Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos nãopoderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugarespecial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los àlegislação ordinária seria subestimar o seu valor especial nocontexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

O Decreto nº 592 de 06 de julho de 1992 promulgou o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos no Brasil, já o Decreto nº 678 de 06 de novembro do mesmo ano inaugurou no ordenamento jurídico brasileiro a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Quanto aos direitos humanos vigora a característica da proibição do retrocesso, não podendo haver novo tratado menos protetivo da dignidade humana do indivíduo.

Neste sentido afirma Paulo Henrique Gonçalves Portela (2017, p. 385):

[...] a historicidade dos direitos humanos não comporta a possibilidade de que as normas que consagram certos direitos certos desapareçam do ordenamento jurídico ou tenham seu escopo de proteção reduzido. Com efeito, em matéria de direitos humanos, vigora o princípio da proibição do retrocesso, pelo qual uma norma de direitos humanos já positivada só pode ser substituída por outra mais protetiva da dignidade humana.[12]

Percebe-se, portanto que uma vez verificado que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos não opôs exceção a não aplicabilidade da prisão civil, bem como a Declaração universal dos Direitos Humanos, ratificado pelo Brasil em 1945 acentua que “ninguém será submetido à tortura nem tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”, mais prudente seria se o STF reconhecesse a abolição da prisão civil como fez a constituição brasileira de 1934, deixando a matéria para ser tratada exclusivamente no campo penal como fez a Itália, fazendo vigorar o caráter de ultima ratio do direito penal moderno, condição esta possível pelo já tratamento da matéria (art. 244 do Código Penal) prevendo pena de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, sendo cabível a aplicação do suspenção condicional do processo. Ademais, boa parte da doutrina leciona que existem meios mais eficazes de buscar o patrimônio do indivíduo senão pelo corpo, argumentando ainda que em outros países como Portugal, por exemplo, existe o Fundo de Garantia de Alimentos que ampara menores quando da impossibilidade do ascendente arcar com o ônus.

2.7. PROPOSTAS LEGISLATIVAS QUE TRAMITAM NO CONGRESSO NACIONAL

Por fim, tramitam no Congresso Nacional 5 (cinco) projetos de lei que se não afastam, ao menos diminuem a aplicação da prisão civil no Brasil.

O PL nº 554, apresentado em 03/03/2015 de autoria do Deputado Victório Galli, ainda na vigência do CPC/1973, busca alterar o § 1º do art. 773 do CPC/73, atualmente equivalente ao art. 528, § 3º do CPC/2015, no sentido de extinguir a prisão civil aos avós quando, em caráter subsidiário e complementar, estes se encontrarem como sujeitos passivos da ação de alimentos. Em sua justificação argui o Deputado que é inaceitável que tais pessoas paguem com seu direito de ir e vir garantidos pela constituição em condenações de seus Descendentes.

O PL nº 4.179, apresentado em 17/12/2015 de autoria do deputado Ronaldo Martins, Também na vigência do CPC anterior, intenta acrescentar o § 4º ao art. 19 da lei 5.478 (lei de alimentos). Buscando ir além do PL nº 554, o projeto almeja tornar inaplicável a prisão civil quando o devedor for pessoa maior de 60 anos. Justificando o projeto, o Deputado traz à tona o fato de que na maioria dos casos tais sujeitos são pessoas de baixa renda que dependem de seus rendimentos como fonte de sua própria sobrevivência para despesas com medicamentos, moradia, bem como alimentos.

Com objetivo semelhante ao PL nº 554, o projeto de lei 5.991, de autoria do Deputado Francisco Floriano apresentado em 10/08/2016 também deseja tornar inaplicável o instituto quando os sujeitos passivos tratarem de avós, também justificando no sentido de que na maioria dos casos a situação econômico/financeira enfrentada pelos avós não permite o cumprimento do dever alimentício sem prejudicar sua própria mantença.

Inovando no tratamento do modo de como possa melhor se dar a execução da prisão o PL nº 6.840, apresentado em 08/02/2017, de autoria da Deputada Mariana Carvalho visa a decretação da prisão realmente como última ratio, pois tenta fazer com que a prisão seja cumprida em regime domiciliar por meio de equipamento eletrônico (tornozeleira) não permitindo sua saída a não ser o trabalho e a prestação de serviços à comunidade aos finais de semana. Somente não obedecidas essas condições o regime fechado será decretado.

Merece atenção especial o projeto de lei nº 6.840 proposto pelo Deputado Fábio Mitidieri em 20/02/2017 que não somente objetiva efetuar significativas mudanças no tema, mas também busca corrigir verdadeiras incongruências deixadas no texto do Código de Processo Civil.

O PL busca retirar do art. 528, § 4º do CPC as expressões “regime fechado” e “pena”, pois como já informado anteriormente, a prisão ora mencionada não tem a natureza jurídica de pena como reprimenda a um delito praticado e sim como meio de coação para obtenção de crédito. Da mesma forma, entendendo pela desproporcionalidade da medida argui que se torna desarrazoado que um devedor de alimentos seja submetido a mesmo regime de pena aplicado a condenados a pena superior a 8 (oito) anos ou àqueles reincidentes condenados a penas superiores a 4 (quatro) e menores de 8 (oito) anos. Pregando a humanização e razoabilidade no decreto de prisão o projeto atribui parâmetros específicos aos quais o juiz poderá se balizar para decidir sobre seu prazo. Desta forma, acrescentado o § 7º no art. 528, determina que dentre outros fatores o decreto de prisão deve levar em consideração a quantidade de parcelas inadimplidas, a capacidade e as medidas de resistência apresentadas pelo devedor à cobrança do débito no processo, além das condições pessoais das partes envolvidas.

*** CONCLUSÃO ***

Exposto todas as nuanças que envolvem o instituto da prisão civil é de suma importância que este meio de coação seja abolido do ordenamento jurídico brasileiro como de modo inovador e único o fez a constituição de 1934.

O direito à liberdade do indivíduo é um bem inestimável que não deve ser matéria pertencente ao direito privado e sim ficar a cargo exclusivamente do direito público se legitimando em caráter de última ratio ao direito penal para cumprimento das finalidades da pena (prevenção, retribuição e ressocialização), já existindo tipificação penal que abarca a matéria analisadas, ademais, o próprio Código Penal, ainda quando possível, afasta a prisão para a aplicação de inúmeros institutos despenalizadores (transação penal, livramento condicional, sursis, etc.).

A desrrazoabilidade da medida se torna ainda mais latente quando se pensa que, embora na prática tal medida seja cumprida em casa de albergue, sua execução se dá em regime fechado como estipula o art. 528, § 4º do CPC/15, regime este aplicável a criminosos, em regra, de alta periculosidade como homicidas, estupradores, ou em geral, aqueles punidos com pena superiora 8 (oito) anos ou superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, quando reincidentes. Se o objetivo da medida realmente é o crédito, solução mais adequada seria a aplicação de regime menos gravoso (semiaberto ou aberto) para que o executado que já sofre com as mazelas econômico/financeiras que o cenário econômico com altíssima taxa de desemprego lhe proporciona possa, sentido os ventos do maior bem que os céus deram aos homens que é a liberdade, ao menos a chance de, ainda que parcial e transitoriamente, buscar meios auxiliares e extraordinários como forma de aferimento de renda para se ver livre do cárcere.

Trata-se de meio executivo degradante que remonta a épocas medievais onde se pagava com sangue o que deveria ser pago com o patrimônio, onde o ser humano não era visto como fim em si mesmo, podendo se sujeitar inclusive a condição de escravo do credor.

Por fim, é imprescindível arguir sobre a teoria de Otto Bachof, que ora se adere, no sentido de ser o art. , LXVII apenas formalmente constitucional, por entender que sua aplicação fere de morte o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, bem como o princípio da liberdade de locomoção insculpido no art. , XV da CF/88, além do mais, tal disposição também fere o art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, bem como o art. 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos que estipula que “ninguém será submetido a tortura, nem tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”, e ainda que o Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º n.7) torne possível tal aplicação não poderia tal tratado ter procedido desta forma, pois uma das mais importantes características da institucionalização sobre tratados de tal natureza que é a proibição do retrocesso não permite que em matéria de direitos humanos novo tratado remova ou afaste a aplicação de direito já garantido por tratado anterior.

A solução mais correta e evidente é extinguir o instituto da prisão civil, e da mesma forma que parte da doutrina, quer se estar vivo quando este dia chegar.

  1. SHAKESPEARE, Willian. O mercador de Veneza. tradução Fernando Carlos de Almeida Cunha Medeiras e Oscar Medeiros; notas Fernando Carlos de Almeida Cunha Medeiras. 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2013. (Coleção a obra-prima de cada autor, 241).

  2. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Prisão civil por dívida. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 36.

  3. PINTO, Marcos Jose. A prisão civil do devedor de alimentos [recurso eletrônico]: constitucionalidade e eficácia. Dados eletrônicos (1 arquivo : 1,86 megabytes). Brasília: Escola Superior do Ministério Público da União, 2017, p. 39. Disponível em: <http://escola.mpu.mp.br/publicacoes/obras-avulsas/e-books/a-prisão-civil-do-devedor-de-alimentos-constitucionalidadeeeficacia>. Acesso em: 01 ago. 2019.

  4. CÓDIGO de Hamurabi: Código de Manu (livros oitavo ao nono): Lei das XII Tábuas; supervisão editorial Jair Lot Vieira. 3. ed. São Paulo: Edipro, 2011, p. 65 - 66. (Série Clássicos Edipro).

  5. BOCCA apud AZEVEDO, op. Cit., p. 8.

  6. Em tradução: “Restrição pelo corpo”.

  7. JUNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev., e ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 603.

  8. Neste sentido encontram-se: ROSA, Conrado Paulino da. Curso de direito de família contemporâneo. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 410 e FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. 9. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 764.

  9. Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

  10. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado :com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revisa dos Tribunais, 2017, p. 894 - 895.

  11. BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais. Tradução e nota prévia de José Manuel Cardoso da Costa. Livraria Almedina: Coimbra, 2014, p. 04 - 05.

  12. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado: Incluindo Noções de Direitos humanos e Direito Comunitário. 9. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 385.

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