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9 de Abril de 2020

“Fim da vacatio legis” – Está valendo a lei de abuso de autoridade (lei n° 13.869/2019) – Aplicabilidade.

Por Arnor Criston C. Serra

Arnor Criston, Bacharel em Direito
Publicado por Arnor Criston
há 3 meses

Publicada em 05 de setembro de 2019, a nova lei de abuso de autoridade (lei nº 13.869/2019) revogou a lei 4.898/1965 e trouxe grandes inovações sobre a matéria, bem como alterações na lei de prisão temporária (lei 7.960/1989), lei de interceptação telefônica (lei nº 9.296/1996), Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/1990), Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB (lei 8.906/1994) e revogações de artigos presente no Código Penal ( Decreto-Lei nº 2.848/1940).

Mesmo sancionada no início de setembro de 2019 a referida lei possuía vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias (art. da LC 95/98). Esgotado o prazo, em nossa visão, a principal problemática da lei resulta justamente de sua aplicabilidade onde para a existência do crime é necessário a comprovação do elemento subjetivo do tipo (dolo específico) presente em seu art. 1º, § 1º: “As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

Caracteriza-se o dolo quando o agente pratica determinada conduta investido de vontade (querer/aceitar – elemento volitivo) e consciência (da conduta e resultado - elemento cognitivo). Sabe-se que, decorrente da teoria finalista criada por Hans Welzel, o dolo e a culpa passaram a integrar o fato típico enxugando a culpabilidade. Inúmeras são as espécies de dolo que de certa forma interessam ao Direito Penal, entretanto, dentre suas principais espécies, encontram-se o dolo genérico (ou somente dolo) e o dolo específico (elemento subjetivo do tipo).

No dolo genérico o agente sente vontade de realizar a conduta, mas sem finalidade específica. É o caso do homicídio descrito no art. 121 do CPmatar alguém”. Haverá o crime com a conduta ceifadora da vida ainda que não exista motivo; Já no dolo específico existe uma finalidade explícita no tipo penal onde se o agente praticar a conduta sem a observância desta finalidade o fato é atípico. Ex: extorsão mediante sequestro previsto no art. 159 do CPSequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate.

O art. 1º, § 1º da lei nos trás 4 (quatro) finalidades específicas (dolo específico) que precisam estar presentes quando da prática dos crimes constantes do art. 9º ao 38. Desta forma qualquer dos crimes de abuso de autoridade ficará configurado quando for praticado pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.

Os primeiros 3 (três) verbos elementares da norma não necessitam de grandes explicações uma vez que estão previstos em vários tipos penais presentes no CP e em legislações penais extravagante. A grande reserva que se faz é sobre o que seria o tal do “mero capricho ou satisfação pessoal”. Afinal, o que seria a conduta praticada por mero capricho/ satisfação pessoal?

Em teoria, entendemos que “mero capricho” seria o ato praticado por um desejo impulsivo, vaidoso, teimoso, sem justificativa aparente, é o famoso: “porque sim”. “Satisfação pessoal” seria o ato que faz com que o agente sinta-se satisfeito ou sinta-se bem, é o famoso: “porque eu quero/gosto assim”. Mantidos tais entendimentos ficaria fácil a identificação de algum ou alguns dos elementos subjetivos do tipo:

Art. 16. Deixar de identificar-se ou identificar-se falsamente ao preso por ocasião de sua captura ou quando deva fazê-lo durante sua detenção ou prisão: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, como responsável por interrogatório em sede de procedimento investigatório de infração penal, deixa de identificar-se ao preso ou atribui a si mesmo falsa identidade, cargo ou função.

Art. 23. Inovar artificiosamente, no curso de diligência, de investigação ou de processo, o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, com o fim de eximir-se de responsabilidade ou de responsabilizar criminalmente alguém ou agravar-lhe a responsabilidade: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem pratica a conduta com o intuito de:

I - eximir-se de responsabilidade civil ou administrativa por excesso praticado no curso de diligência;

II - omitir dados ou informações ou divulgar dados ou informações incompletos para desviar o curso da investigação, da diligência ou do processo.

Art. 28. Divulgar gravação ou trecho de gravação sem relação com a prova que se pretenda produzir, expondo a intimidade ou a vida privada ou ferindo a honra ou a imagem do investigado ou acusado: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 29. Prestar informação falsa sobre procedimento judicial, policial, fiscal ou administrativo com o fim de prejudicar interesse de investigado: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 37. Demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Esforço de interpretação à parte, trata-se de questão tênue que ficará a cargo da jurisprudência solucioná-la.

Por ora, o que se sabe é que ônus da prova no processo penal é do Ministério público, portanto, quando do oferecimento da denúncia, deve este comprovar que o ato foi praticado nestas condições, pois constitui condição para configuração do dolo. O que nos parece certo é que se não enquadradas nas três primeiras finalidades específicas (prejudicar outrem, beneficiar a si mesmo ou beneficiar a terceiro) TODOS os atos que, supostamente forem consideradas abuso de autoridade serão enquadradas nas elementares de mero capricho ou satisfação pessoal.

Em um panorama geral foram grandes os avanços de boa parte das normas trazidas pela lei, tanto pelo lado profissional do advogado (criminalização da violação às prerrogativas, Demora demasiada e injustificada no exame de processos, iniciativa de persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa, etc.) como pelo lado pessoal do cidadão (alteração do tratamento do crime de constrangimento ilegal praticado por agente público – passa a ser abuso de autoridade e a criminalização da famosa "carteirada", afinal, quem nunca ouviu de uma “autoridade”: você sabe com quem está falando?

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