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2 de Junho de 2020

STJ - Configuração de falta grave pela posse de fone de ouvido - Crítica

Razões pelas quais o fone de ouvido, cabo USB e demais acessórios de equipamento celular não podem configurar falta grave.

Arnor Criston, Advogado
Publicado por Arnor Criston
há 2 meses

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Recentemente foi publicada a edição de nº 144 da Jurisprudência em teses do STJ, trazendo o tema “Falta grave em execução penal - II”, nela o que chamou mais atenção foi a confirmação da mudança de entendimento que a quinta e sexta turma vem adotando quanto a configuração de falta grave quando o apenado é flagrado na posse de fone de ouvido, cabo USB ou outro equipamento eletrônico semelhante.

"A posse de fones de ouvido no interior do presídio é conduta formal e materialmente típica, configurando falta de natureza grave, uma vez que viabiliza a comunicação intra e extramuros" (STJ - Jurisprudência em teses edição nº 144 - Tese nº 6).

Com a publicação da lei 11.466, em março de 2007, foi acrescentado o inciso VII ao art. 50 da Lei de Execucoes Penais, estipulando que a partir de então estaria configurada a falta grave quando o condenado tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, que permita a comunicação com outros presos ou com ambiente externo.

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

O recente entendimento desta corte merece críticas pelos seguintes motivos:

1) finalidade da norma – interpretação teleológica: De acordo com a interpretação teológica o intérprete busca o sentido e alcance da norma verificando sua finalidade diante da realidade social atual. Pois bem, o PL 136/2006 de autoria do Senador Cesar Borges foi o projeto que deu origem a Lei 11.466. Em sua exposição de motivos argumenta o congressista que “A ausência do uso do telefone celular no rol das faltas disciplinares graves impede que um líder de organização criminosa em comunicação com seus subordinados fora do presídio seja submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado previsto na LEP. O isolamento celular deste líderes mostra-se uma ação de segurança pública imprescindível”.

Não se nega que o uso de celulares ou equipamentos eletrônicos idôneo para comandar ou articular organizações criminosas de dentro de estabelecimentos prisionais era e continua sendo prática habitual no Brasil, por isso a alteração legislativa veio em boa hora, entretanto fazendo uma interpretação teleológica com o conhecimento da justificativa apresentada chega – se a seguinte conclusão: a finalidade maior é justamente inibir a comunicação do interno com o mundo exterior de modo a bloquear o elo com eventuais organizações criminosas, mas o fone de ouvido assim como cabo USB, por si só não é meio idôneo que irá providenciar essa conexão, tais ACESSÓRIOS, como o próprio nome já diz, são itens supérfluos, opcionais e desnecessários ao portador do aparelho, onde o fato de utilizá-los ou não em nada influi no alvo da norma (quebra da conexão com o mundo exterior).

Sendo homem médio, basta imaginar em uma mesa o celular à esquerda, um fone de ouvido ao centro e um cabo USB à direita. Uma mensagem precisa ser passada a um membro de uma facção criminosa, sendo que se pode ter acesso a somente um item. Se o apenado puser a mão no objeto que está à sua esquerda (celular) ele conseguirá perfeitamente passar a mensagem, entretanto se ao invés de pegar o celular decidir pegar o item ao centro ou à direita (fone de ouvido ou cabo USB) não conseguirá passar a mensagem por mais que tais objetos sejam “acessórios” do aparelho celular. Realizar uma interpretação extensiva de modo a abarcar no seio da norma acessórios totalmente dispensáveis que, sozinhos, jamais conseguiriam violar sua finalidade é desproporcional quando se considera os efeitos da falta grave.

2) norma restritiva – interpretação restritiva: a regra básica quando se fala de hermenêutica e interpretação das normas jurídicas é que devemos interpretar restritivamente (e não extensivamente) as normas que visam a restringir direitos ou impor penalidades, ou seja, o art. 50 da LEP é uma norma que regula uma série de atos que, prima facie, não poderão ser praticados pelo preso sob pela sofrer sanções disciplinares.

A norma em comente possui dupla vertente, visa restringir a prática de determinados e atos e ao mesmo tempo punir o indivíduo que os pratica, sendo assim devemos interpretá-la da forma que está descrita no inciso VII de modo a não darmos interpretação que fuja ou amplie ao que nela está retratado.

O inciso VII expressamente fala em “aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação”, desta forma não é possível identificar a expressão “que permita ou facilite/ favoreça /auxilie” e uma vez que um fone de ouvido ou cabo USB, por si só, não é capaz de permitir a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo não se pode interpretar a norma de forma extensiva de modo a alcançar tal possibilidade.

3) carência de tipicidade formal e material: tipicidade formal é a necessária adequação do fato praticado à norma penal. tipicidade material é a efetiva lesão ou exposição de perigo de um bem jurídico. Ao contrário do enunciado na tese nº 6, convém argumentar que a posse de fone de ouvido, cabo USB ou equipamento semelhante não está incluso na vedação acrescida com a Lei 11.466. O inciso VII dispõe que a vedação recai sobre de aparelho telefônico, de rádio ou equipamento similar que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo, sendo assim não podemos equiparar o acessório ao principal, tendo em vista que aquele não irá cumprir a principal função deste, a comunicação entre pessoas. O fone ouvido, neste caso, é e sempre será um mero complemento que “auxilia” seu portador na comunicação entre usuários. Caso eventualmente seja encontrado tal acessório deve a direção interna do local onde o indivíduo está custodiado adotar medidas que visem a encontrar o equipamento a que ele faz uso. Não se cogita hipótese em que o item permaneça com o apenado, mas a configuração de falta grave deve ser afastada por carecer de amparo legal (tipicidade formal).

Da mesma sorte, não é possível visualizar hipótese em que o fone de ouvido cause mesmo dano que um aparelho celular pelos inúmeros motivos já apresentados.

trata de tema interessante interessante.

Vide julgado:

“Direito processual penal. Inocorrência de falta grave pela posse de um cabo USB, um fone de ouvido e um microfone por visitante de preso. No âmbito da execução penal, não configura falta grave a posse, em estabelecimento prisional, de um cabo USB, um fone de ouvido e um microfone por visitante de preso. Primeiramente, os referidos componentes eletrônicos não se amoldam às hipóteses previstas no art. 50, VII, da Lei 7.210/1984 porque, embora sejam considerados acessórios eletrônicos, não são essenciais ao funcionamento de aparelho de telefonia celular ou de rádio de comunicação e, por isso, não se enquadram na finalidade da norma proibitiva que é a de impedir a comunicação intra e extramuros. Além disso, também não há como falar em configuração de falta grave, pois a conduta praticada por visitante não pode alcançar a pessoa do preso, tendo em vista que os componentes eletrônicos não foram apreendidos com o detento, mas com seu visitante”. (STJ - HC 255.569-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/3/2013”

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